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A fragilidade da margem de manobra do Estado

Acordos multilaterais e bilaterais de proteção ao investimento estrangeiro minam a capacidade do Estado em estabelecer políticas públicas que prevaleçam sobre os interesses particulares das grandes corporações transnacionais

Por M. Teresa Gutiérrez Haces | 29/11/2016

Diante da indiscutível proliferação de acordos de caráter multilateral e bilateral destinados a proteger as operações de investimento estrangeiro, muitas vezes contra os interesses dos governos que recebem capital e das comunidades, torna-se imprescindível analisar o conteúdo e as implicações a partir da perspectiva da sociedade civil.

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TLCs e BITs são o resultado de regulamentações internacionais que não levaram em conta os impactos sobre os países, os governos locais e a sociedade civil. Acima, coletivos, organizações sociais e partidos políticos durante manifestação no Peru, em maio de 2016. Foto: Piquete Fotográfico.

 

Sabe-se que, do ponto de vista das instituições econômicas internacionais, esses instrumentos têm como fim último estabelecer uma ordem maior e melhor nas relações entre as empresas estrangeiras e os governos receptores de capital, no que diz respeito à proteção do investidor em sentido amplo. Entretanto, quando se analisa mais cuidadosamente o sentido desses acordos, chega-se à conclusão de que esses instrumentos, aparentemente neutros, têm como propósito a consolidação de um regime internacional para a proteção do investimento estrangeiro. Nesse âmbito, os investidores se transformam em cidadãos privilegiados de uma ordem jurídica internacional, desenhada para garantir uma proteção ilimitada ao movimento de capitais pertencentes às grandes corporações, desafiando a autonomia dos governos nacionais. Nesse regime, as normas de proteção ao investimento devem ser vistas como um conjunto de cláusulas projetadas para neutralizar os governos quanto à instrumentalização de políticas públicas sustentáveis (Schneiderman, 2008).

A proteção aos fluxos internacionais de capital tem sido sujeita, historicamente, de uma forma ou de outra, a um crescente acúmulo de disposições, regras e procedimentos que constituem a essência de diferentes acordos internacionais que, direta ou indiretamente, buscam dar maior segurança ao investidor. Ao longo dos anos, e particularmente depois da elaboração, em 1994, do Tratado de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA), se estabeleceram novos usos e costumes sobre como proteger o investimento estrangeiro (IE), respaldados principalmente pelos Acordos Bilaterais de Promoção e Proteção do Investimento (BIT), assim como por diversos tratados de livre comércio (TLC) que contêm um capítulo que estabelece especificamente as regras de proteção aos investidores dos países signatários.

Esse processo se caracterizou, em um primeiro momento, por proteger os investimentos provenientes de países industrializados que se estabeleciam em países menos desenvolvidos; com o tempo, porém, essa tendência mudou para acomodar as empresas multinacionais dos países em desenvolvimento, muitos deles classificados atualmente como países emergentes.

Tal processo consolidou os direitos dos investidores, mas em termos gerais fez muito pouco para determinar suas responsabilidades, no sentido de vincular suas atividades com o desenvolvimento dos países que recebem o capital. Ainda que esta prática seja uma constante, apenas mais recentemente passou a se considerar a necessidade de haver uma maior reciprocidade entre esse tipo de acordo e a responsabilidade social dos investidores (Gutiérrez Haces y Quintero, 2016).

Ao fim da década de 1990, muitos dos governos dos países em desenvolvimento, e alguns das consideradas economias emergentes, iniciaram um processo de revisão destes acordos, buscando modificar ou criar novos modelos mais de acordo com as especificidades do país. Esse exercício, buscava equilibrar mais racionalmente o que se concede com o que se exige do investidor. Esse processo gerou normas alternativas para regular os IEs, os quais passaram a ser parte do que se denomina BIT e TLC de nova geração.

Oito anos depois de ter explodido a crise econômica de 2008, ainda surgem sérias perguntas e inumeráveis dúvidas não apenas acerca da idoneidade do paradigma econômico que as políticas neoliberais representaram para a América Latina, mas também acerca da vigência e eficácia das instituições econômicas internacionais, aquelas que durante décadas trabalharam ombro a ombro com a ordem econômica internacional estabelecida desde a década de 1940.

A conivência entre instituições como o Fundo Monetário Internacional, o Banco Mundial, e a Organização Mundial do Comércio, ilustra a cumplicidade entre as instituições da velha e da nova ordem, assim como a reticência de todas em querer transformar o status quo que rege a economia mundial.

Nos últimos 30 anos, essas instituições foram desmantelando a margem de manobra dos governos, sobretudo em países em desenvolvimento, no que diz respeito à definição de sua estratégias de desenvolvimento, impondo paulatinamente grandes alterações econômicas e políticas, mediante a negociação de acordos de livre comércio e de proteção ao investimento externo que conferem maior poder às empresas transnacionais.

Este artigo analisa a expansão de um projeto de largo alcance, solidamente reforçado desde a década de 1990, graças aos TLC e aos BIT negociados nas Américas. Esse projeto está profundamente ligado à aparição de um tipo de governo corporativo internacional, no qual as empresas transnacionais e as instituições internacionais são atores chave. Dada a complexidade de estabelecer um regime de grande escala para a proteção do investimento externo, nas últimas décadas o projeto avançou através da negociação de acordos de escala mediana, como os acordos de livre comércio com cláusulas de proteção aos investimentos e acordos bilaterais que promovem a proteção do investimento externo. Entretanto, com o fim da negociação do Acordo de Associação Transpacífico em 2016, e do Acordo entre União Europeia e Canadá, assim com o Acordo entre os Estados Unidos e a União Europeia, surgem claros indícios de que o processo de consolidação do Regime Internacional de Proteção ao Investimento Externo – RIPIE – segue firmemente.

O entusiasmo de muitos governos na negociação de um BIT, no lugar de um TLC, com um capítulo sobre investimento, explica-se porque o processo de negociação e aprovação de um BIT acaba por ser mais rápido que o de um acordo comercial. Tanto os negociadores como os legisladores preferem focar em um tema único: a proteção do investimento estrangeiro, ao invés de examinar a complexidade de um acordo comercial de amplo espectro.

A análise de qualquer instrumento que busque a proteção ao investimento estrangeiro revela um traço comum: a tendência a limitar o poder do Estado e impor-lhe sanções por qualquer descumprimento flagrante de proteger tais investimentos, amparados por um BIT. Essa característica se reflete, entre outras coisas, no conteúdo das cláusulas relacionadas com a proibição aos governos receptores de impor qualquer requisito de desempenho aos investidores, o que implica limitar as ações do governo no contexto natural em que se dão.

Consequentemente, a maioria dos governos receptores de capital, dificilmente poderão colocar em prática políticas de desenvolvimento econômico que, por seu conteúdo, contraria as prioridades das empresas transnacionais. Esse aspecto mina uma de suas funções primordiais: a capacidade de estabelecer políticas públicas que prevaleçam sobre os interesses particulares das grandes corporações.

Paradoxalmente, este aspecto parece não ter representado, para muitos dos governos latino-americanos, um argumento de peso para deter a negociação dos BIT; nesse sentido se mostra emblemático o caso do governo de Carlos Menem na Argentina, que firmou um número surpreendente de BIT, sem que se considerasse as consequências de seu conteúdo. De acordo com a informação publicada em 2015 pela UNCTAD, no World Investment Report, a Argentina, junto com a Venezuela, lidera em números de demandas contrárias a esses tratados nos mecanismos de arbitragem internacional.

O questionamento atual dos BIT em diversas partes do mundo, naturalmente, vai contra a tendência predominante nos últimos 50 anos, durante os quais os países desenvolvidos e, em especial, suas grandes corporações, pressionaram abertamente através das instituições internacionais, para que se estabelecessem normas claras e vinculantes que protegeriam seus interesses nos países em desenvolvimento.

Entre as tentativas mais recentes de estabelecer um RIPIE, conta-se o desastroso Acordo Multilateral de Investimentos (1995); na tentativa de incluir nos temas de Cingapura da Rodada Doha da Organização Mundial do Comércio (OMC) a proteção do investimento estrangeiro (2004); e o capítulo sobre investimento do também fracassado Acordo de Livre Comércio das Américas (2004).

Embora os BIT, juntamente dos capítulos sobre investimento nos TLC, em geral, têm refletido os interesses corporativos dos países desenvolvidos, nos últimos anos os BIT não podem ser considerados um instrumento exclusivo dos países desenvolvidos, uma vez que também representam uma ferramenta eficaz para proteger os interesses das empresas dos países em desenvolvimento. As empresas translatinas vêm pressionando seus governos para negociar BITs com os países nos quais investem e estabelecem filiais. Esse fenômeno nos leva a afirmar que a discussão sobre o RIPIE deve ser analisada não apenas da perspectiva Norte-Sul, mas também do Sul.

 

O Centro Internacional de Liquidação de Diferenças Relativas a Investimentos
Um dos aspectos mais inovadores na negociação do NAFTA foi a inclusão de temas que não estavam estritamente relacionados com o comércio, como é o caso do Capítulo 11, que estabelece normas para o comportamento e tratamento dos investimentos procedentes ou não da América do Norte, e introduz um mecanismo de arbitragem extraterritorial para resolver as controvérsias que surgiram da violação das cláusulas relacionadas com a proteção aos investimentos dos três países.

A inclusão desse capítulo significou o estabelecimento de um mecanismo ad hoc de resolução de disputas, o qual implicava em recorrer preferencialmente a um dos órgãos criados para resolver as diferenças entre os governos: o Centro Internacional de Liquidação de Diferenças Relativas a Investimentos (CILDRI), criado pelo Banco Mundial em 1965, e a Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional (UNCITRAL), estabelecida em 1976.

Uma das maiores realizações do NAFTA foi ter permitido às empresas demandar do Estado diretamente (sem a necessidade de recorrer a uma nota diplomática) e ter suas demandas exposta em um mecanismo de arbitragem internacional, sem terem que apelar para as cortes nacionais do país demandado.

Dado que o mecanismo de solução de disputas está no núcleo de um BIT, os governos estão obrigados, não apenas pelo acordo mas também, muitas vezes, por suas próprias instâncias legislativas e cumprir com os compromissos de proteção aos investimentos com outros país.

 

Obrigações estipuladas em BIT e TLC que, se não cumpridas, servem como base para iniciar um julgamento internacional sobre investimento
Tratamento nacional: obrigação de conceder ao investimento e aos investidores de um país do TLC um tratamento não menos favorável que o concedido aos investidores e investimentos nacionais em circunstâncias similares (Artigo 1102)
Tratamento de nação mais favorecida: obrigação de conceder tratamento aos investimentos e investidores não menos favorável que o concedido aos investimentos e investidores de qualquer outro país (Artigo 1103)
Nível mínimo de tratamento: obrigação de tratar o investimento e os investidores em conformidade com o direito internacional, incluindo tratamento justo e equitativo (Artigo 1105)
Expropriação e compensação: às partes está expressamente proibido expropriação direta ou indireta, e a adoção de medidas equivalentes à expropriação de um investimento sem compensação (Artigo 1110)
Requisitos de desempenho: às partes está proibido impor certos requisitos ou normas, como a exigência de um certo nível de conteúdo local ou nacional de produtos ou sobre uma contratação (Artigo 1106)

 

Sem dúvida, um aspecto controverso na maioria dos BITs e TLCs, é a definição de investimento, sua limitação e seu âmbito de aplicação, o qual é particularmente amplo. O investimento se define de tal maneira que o termo abarca tanto o ato de investir como seus resultados. A amplitude das questões e as ações compreendidas neste termo está na raiz da maioria dos conflitos que surgiram nos últimos anos. Isso se deve, em grande medida, à diversidade de questões que podem ser incluídas em sua definição, o que tem dado lugar a uma ampla categoria de proteção jurídica dos investidores, o que facilita a interpretação dos casos que poderiam ser considerados violação.

A diversidade das atividades que abarca esta definição tem causado uma confusão considerável, sobretudo com o termo “expropriação equivalente”, relacionado com as violações à cláusula do tratamento nacional (1102), e à cláusula sobre tratamento de nação mais favorecida (1103).

Um fato que explica o grande número de disputas é uma disposição legal no Capítulo 11 do NAFTA (1110), que obriga o governo perdedor a indenizar a empresa que apresentou e ganhou o caso na moeda de um dos sete países do grupo, que inclui Canadá e Estados Unidos. Até o presente, todos os pagamentos foram realizados em dólares estadunidenses (1110, seções 3 e 4). Essa disposição se generalizou em todos os BITs e TLCs posteriores.

Ainda que o mecanismo de arbitragem do CILDRI não fora originalmente idealizado para atender casos tão numerosos e heterogêneos, como vem ocorrendo desde 1994, o crescimento exponencial dos BITs e dos TLCs, depois desta data, provém do NAFTA, o primeiro desses instrumentos que obteve sucesso em fazer com que os três países signatários aceitassem cumprir com as decisões extraterritoriais e abandonassem os princípios da Doutrina Calvo e, é claro, que pagassem as indenizações às empresas queixantes.

Cabe mencionar que os BITs, por sua própria estrutura, não levam em conta que um determinado país seja parte de um acordo multilateral ou regional, como é o caso do MERCOSUL, do CARICOM ou a UNASUL, entre outros. Isso explica porque, nos acordos mais recentes como o TPP, optou-se por redigir um capítulo ad hoc sobre proteção ao investimento que poderia inutilizar os compromissos anteriores dos países signatários.

 

Críticas à arbitragem atual
Não existe de fato um consenso no direito internacional sobre a orientação que deve se dar à arbitragem em matéria de investimentos. Existe uma multiplicidade de opções que, aparentemente, oferecem aos governos demandados e às empresas a possibilidade de escolher a instância que mais convenha a seus interesses. Entretanto, essas opções se reduzem a pouquíssimas quando se constata que o mecanismo de arbitragem não atua entre dois governos, mas entre uma empresa e o governo que hospeda o investimento. Não são os governos que escolhem o mecanismo de arbitragem, e sim a empresa que faz a reivindicação.

Embora os mecanismos mais utilizados sejam, geralmente, o CILDRI e a UNCITRAL, na prática, o CILDRI é a instância que realmente funciona como um mecanismo de arbitragem até o fim do processo, enquanto que a UNCITRAL redireciona as demandas ao CILDRI; depois de um curto processo em que se examina o caso, a UNCITRAL não julga, estritamente falando.

O CILDRI, em particular, tem atualmente um déficit de árbitros que, em alguns momentos, encontram-se sobrecarregados pela tarefa. Recentemente, os países latino-americanos têm se queixado de que muitos dos árbitros estão muito alheios à realidade do país que examinam e que o predomínio de árbitros europeus e anglo-saxões produz certa inclinação negativa na decisão final.

Ademais, a maioria das deliberações se dá de portas fechadas e, em geral, é difícil que o mecanismo aceite a proposta de umas ou várias testemunhas, sob a figura legal conhecida como amicus curiae.

Os padrões interpretativos geralmente são muito claros às empresas que demandam, atrás delas existe uma equipe sólida e naturalmente custosa de assessores legais. O mesmo nem sempre se pode dizer dos governos, geralmente pouco familiarizados com os jargões do direito: expropriação indireta ou equivalente; nível mínimo de tratamento; tratamento nacional, lucro desempregado, etc. Entretanto, dada a quantidade de demandas contra os governos, em anos recentes foram consolidadas equipes de defesa muito mais sólidas que as que existiam em meados da década de 1990.

Sem dúvida, a característica mais surpreendente da arbitragem extra-territorial se refere à natureza dos aspectos considerados como contenciosos e, portanto, objetos de uma controvérsia empresa-governo que possa originar reivindicações de um investidor. A conduta dos governos locais, a determinação de um recurso natural como um bem comum e não exclusivamente como um recurso não renovável, os protestos de uma comunidade que impede uma empresa de operar, etc, são alguns dos novos assuntos que exigem uma mudança de geração de novos árbitros, mais sensíveis às problemáticas atuais e não somente especialistas em direito corporativo.

 

Reflexões finais
Os BITs não são ferramentas infalíveis de atração do investimento estrangeiro. Os governos podem negociar e aplicar os BITs o máximo que puderem, sem que deem lugar a grandes investimentos dos países com os quais negociaram acordos. As condições macroeconômicas, um marco normativo claro, instituições públicas saudáveis, infraestrutura apropriada e investimento em desenvolvimento tecnológico são mais importantes para os investidores.

Está claro que os governos cedem voluntariamente jurisdição quando negociam esse tipo de acordo. Ironicamente, enquanto os governos colocam em si mesmos uma camisa de força quando aceitam esses acordos, as empresas impõem regras de atuação que lhes permitem localizar e se readaptar com base em critérios de competitividade e de benefícios, sem considerar que suas ações poderiam destruir o tecido social de uma comunidade.

Nem todos os países deveriam negociar um acordo, especialmente aqueles que carecem de uma estrutura institucional sólida ou não estão dispostos a aceitar o custo de uma denúncia e uma indenização. Nos últimos anos, países como Rússia e Argentina se negaram a aceitar parte desse compromisso. Canadá e México, ao contrário, cumpriram pontualmente com as estipulações do mecanismo do TLC, e a criação de um clima de aparente estabilidade para as empresas norte-americanas. Entretanto, tal cumprimento não garante mais investimentos.

Outros fatores que podem desviar o investimento na direção do que poderia se chamar seu destino natural; por exemplo, nos últimos anos, as companhias estadunidenses e canadenses têm exportado seu capital à China, em detrimento de seu sócio no NAFTA: o México.

A acusação de atos “equivalentes à expropriação” vem obrigando os governos a desacelerar nas políticas públicas que no passado se consideravam atos de soberania. Em virtude dos BITs, os governos não têm o direito de exigir que o investimento coincida com suas prioridades de desenvolvimento econômico ou que seja direcionado para o bem comum. Em última análise, isso enfraquece qualquer tipo de política pública que poderia impor certos requisitos de rendimento do investimento estrangeiro.

É difícil prever como os conflitos que surgiram sob os TLCs e os BITs vão se desenvolver, mas está claro que eles são o resultado de regulamentações internacionais que não levaram em conta os impactos sobre os países, os governos locais e a sociedade civil.

Neste artigo foi descrito como o estabelecimento de diversas instituições internacionais e a implantação dos TLCs e dos BITs são parte de uma tendência generalizada entre os governos e as empresas dos países desenvolvidos para disciplinar os Estados economicamente mais frágeis, que tradicionalmente estabeleceram certas medidas protecionistas.

Aqui se analisaram os mecanismos que permitem às empresas estrangeiras tomar decisões unilaterais sobre sua localização e comportamento. Também se enfatizou como deve ser revertida a quase ausência de políticas públicas que façam frente aos conflitos derivados dos TLCs e dos BITs.

O fato de que nos últimos anos o CILDRI e a UNCITRAL têm se transformado em uma espécie de modelo para as reivindicações sobre investimentos obriga a América Latina a continuar com o processo de revisão que começou em 2007 na Bolívia e no Equador, o que implica colocar em prática um controle cuidadoso das novas propostas de investimento, tal como as descritas na OMC e as incluídas em novos acordos comerciais negociados.

 

Artigo publicado no site do ALAINET. Tradução livre por Gustavo Andrade.

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